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《劳动合同法实施条例》热点问题答疑

2008年9月27日 03:36

来源:劳动报 选稿:张海盈

  《劳动合同法实施条例》公布实施一周来,本刊陆续接到了读者的咨询电话,或了解《实施条例》的规定,或了解《实施条例》规定的理解和适用。为了帮助读者及时了解、正确理解《实施条例》,本刊汇集大家关心的17个问题,详细解读《实施条例》的相关规定,以期对大家有所帮助。

  下属部门及分支机构如何签订合同

  案例:一集团下属的分厂最近招聘了多名操作工,但在签订劳动合同时,他们还是按“老皇历”来操作,即由分厂的劳资员直接以分厂的名义跟员工签订劳动合同。盖的公章是分厂的,“用工方负责人”一栏的签名,也是由劳资员代签的。对此做法,单位还强调说,他们虽是分支机构,但也是独立核算单位,上级赋予了他们用工自主权,所以可与职工直接签订劳动合同。显然这种“惯例”或所谓的“约定俗成”现在再也行不通了,如果不加以纠正,一是将导致合同的无效,二是其责任在用人单位。

  《实施条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

  解读:用人单位作为劳动合同的一方当事人必须取得用工的主体资格,独立核算只是其内部的一种考核机制,与有无签订劳动合同的主体资格没有必然联系。所以,如果分支机构依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为“用人单位”与劳动者订立劳动合同。未依法取得营业执照或者登记证书的怎么操作呢?一是由有主体资格的用人单位与员工签订,二是在接受有资格的用人单位委托后,直接与劳动者订立劳动合同。但值得注意的是,所用的名义还必须是有委托权的单位的名义。

  除了民办非企业单位,现在依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,都属于劳动合同法规定的用人单位,也具备用工主体资格。

  超过一个月职工不愿签合同还有补偿吗

  案例:王小姐进单位三个多月了,企业一直没有与之签订劳动合同,后来她向有关部门进行了举报,单位支付了法律规定的两倍工资,随后便乖乖地交给了她一份劳动合同书,希望她赶快补签。但王小姐基于两点考虑,最后不愿意补订合同:一是合同的有些条款她不能全盘接受;二是她担心日后遭打击报复,工作不会愉快。但单位表示,签不签是你的自由,但如果属于劳动者本人不愿意签订劳动合同的,他们终止劳动关系是无须支付任何补偿的。但对照《实施条例》,企业的这一说法又错了,万一王小姐告他们,企业又得承担经济责任。

  《实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

  前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

  解读:企业违法后按规定支付了两倍工资,现在也愿意纠正,即与职工签订劳动合同,照理职工应该支持配合。但问题是王小姐的担忧也不无道理,法律也不可能在王小姐没有过错的前提下强加给她签字的义务,更何况合同本身必须是协商一致后才能签订的。所以从这个角度来说,在职工本人不愿意补订的情况下《实施条例》仍规定用人单位应给予职工工作年限的经济补偿也是合乎情理的。从这个规定可以看出,用人单位若不及时签订合同很被动,且两倍工资和经济补偿一样也少不掉。从操作层面来说,单位要想掌握主动,不留后遗症,三个关键点必须把握好:一是时间上不能超过1年;二是掌握好职工不愿意签订的凭证;三是及时书面通知、办妥经济补偿金的支付和终止关系的退工手续。

  不签合同的责任如何来认定

  案例:小张是一家公司的人事主管,由于从业时间不长,故他对劳动法规也不是很熟悉。年初他出面招聘了几名员工,在签订劳动合同时,有个别员工提出不订合同,只要多发点钱,社保费也由他们自己承担。小张认为既然是职工主动要求的,只要协商一致就可以了,于是就没有与职工订立劳动合同。但最终结果想必大家都知道,该补的补,该罚的罚,他也差点被公司“炒鱿鱼”。不过也有企业故意不订合同而反诬职工的。比如小丁,他进公司三个多月了还没订上劳动合同,有一天劳动行政部门来公司检查,发现了此事,但企业倒打一耙,硬说小丁本人不要签合同,气得他当时就想走人不干。类似小丁的投诉我们经常听到,其实单位的这种理由是根本站不住脚的,但问题是不订合同,今后到底如何来认定责任呢?

  《实施条例》第五条自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

  解读:大家知道,《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。如果确实由于职工原因而导致合同没有订立的,那用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。但在操作这一规定时,应掌握三个关键点:一是时间不能超过1个月;二是书面通知要留有证据;三是及时办理退工终止手续,这样才能免除支付两倍工资的风险(但实际工作的工资报酬仍要按实结清)。反之,如果没有这些证据和手续,单位将不订立劳动合同的责任推给职工,职工既不用担心,更不用去理会。

  两倍工资和无固定合同可否兼得

  案例:李先生的单位是私企,没有专职搞劳动人事的人员,只是由会计兼顾。他们单位好像对于劳动合同和不签劳动合同会有什么后果知之甚少。其他单位在《劳动合同法》实施后都在查问题堵漏洞,唯独他们单位纹丝不动。现在《劳动合同法》施行已经近10个月了,但单位还没有意识到要与李先生签订劳动合同。李先生为此进行了咨询,一些比较精通劳动法律法规的朋友向他支招,说只要掌握好劳动关系的相关证据,先不要惊动单位,等满1年之后,就可要求单位签订无固定期限劳动合同。于是李先生便来了个“按兵不动”,因为他看了《劳动合同法》,发现上面确实有这样的规定,但是否还有两倍工资好像不明确。现在随着《实施条例》的施行,李先生的“两倍工资和无固定合同可否兼得”的问题也有答案了。

  《实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

  解读:此条规定讲得很明确,用人单位不与劳动者签订书面劳动合同满1年的,除了按《劳动合同法》第八十二条规定的向劳动者每月支付两倍的工资以外,还应当与劳动者补订无固定期限的劳动合同。也就是说,两倍工资和无固定合同劳动者可以兼得。到了这个时候单位就完全被动了,除非职工自己不愿意签订无固定期限劳动合同,否则单位就得按规定来办。如果单位想继续拖延不签则要继续支付两倍工资;如果将职工非法解雇,那么根据《劳动合同法》第八十七条的规定,单位还要支付两倍的赔偿金。所以再次奉劝用人单位,用工一定要依法签订劳动合同,拖延绝对不是个办法。

  什么情况下应签无固定期合同

  案例:宋女士去年初应聘进了一家食品公司,当时企业与之签订了1年期的劳动合同.今年企业又继续留用了她,并和她再次签订了为期1年的劳动合同。为此她提出,根据规定,企业应与她签订无固定期限劳动合同。然而她的要求遭到了企业的拒绝,故而走访报社进行投诉。其实企业的做法并没有错,那具备什么条件才可以签订无固定期限劳动合同呢?这是许多劳动者迫切想了解清楚的问题。

  《实施条例》第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。

  解读:所谓无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。除非协商一致,宋女士要想让单位与之签订无固定期限劳动合同,须符合以下条件之一:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年;(二)连续订立两次固定期限劳动合同。《劳动合同法》第九十七条规定,本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限合同时开始计算,故宋女士还不符合订无固定期限劳动合同的条件。另外,虽然职工可以与企业签订无固定期限劳动合同,但万一对续签的合同条款有争议怎么办?《实施条例》明确,按《劳动合同法》第十八条执行:即劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

  十年的工作年限从何时起算

  案例:唐先生在单位工作十年了,照理可以签订无固定期限的劳动合同了。但是在今年续订时,人事主管竟说,劳动合同法是今年1月1日才施行的,故从今年起算他还不满10年。他翻看了《劳动合同法》之后,发现像“两次合同”的计算,的确都是从今年1月1日《劳动合同法》施行之日起算的,于是便签了字。

  《实施条例》第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限;第十条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

  解读:介绍三点:第一,劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的;(四)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第二,“两次合同”是得从今年《劳动合同法》施行之日起算,但“10年连续工龄”是自用人单位用工之日起计算,即是包括《劳动合同法》施行前的工作年限的。第三,虽然本单位工作年限未满10年,但如果属于类似“组织安排和商调”的,那原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

  公益性岗位是否适用劳动合同法

  案例:老张年龄大身体也不好,前年由街道安排进了公益性岗位工作,最近由于不需要那么多岗位,他又成了失业人员。他记得当时上班时,也曾签过一份合同,现在到期终止了,他认为应该根据《劳动合同法》的规定,按他的工作年限,理应支付他终止合同的经济补偿金,但最终却遭到了拒绝。其实什么是公益性岗位?是否适用《劳动合同法》?这一直是这部分劳动者十分关心的问题。

  《实施条例》第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

  解读:《实施条例》概要介绍了什么是公益性岗位?即有这样三个特性:一是主要为就业困难人员提供的;二是有岗位补贴和社会保险补贴的;三是从事的具体工作都是公益性的。在这些工作上工作的人员,这次《实施条例》明确规定,不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

  劳动合同的终止条件可否另行约定

  案例:小徐被一家公司招用,担任产品销售员。当时劳动合同也订了,但其中有这么一条,即一旦销售不好造成库存积压,公司有权选择和任何一位销售员终止劳动合同。看看其他十几个销售员也是如此约定的,小徐也不敢有异议。

  《实施条例》第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

  解读:虽然法律规定,除了必备条款以外,劳动合同的双方当事人还可以就其它一些事项进行约定,但这并等于任何事项都是可以纳入自由约定的范围的,比如违约金、不缴纳社保费等。同样,在劳动合同的终止条件的约定上,法律也有限制性的规定。《劳动合同法》第四十四条规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。也就是说除了以上这些法定情形,单位不得假以“协商一致”的名义另行约定终止条件。其实单位这样做的目的,在《劳动合同法》没有施行前,是为了混淆解除和终止的概念,以逃避经济补偿金,现在则是逃避非法解雇的赔偿责任或规避裁员的程序,以达到随意解雇的目的。

  履行地与注册地不一致待遇标准靠哪边

  案例:黄先生被单位从相对落后的偏远省份派到上海来工作多年,去年他遇到解除合同的经济补偿标准问题。显然本市的上年度职工月平均工资标准要比他们那里高得多,但是根据当时的一些法律法规,他的单位注册在原省份城市,合同也是在当地签订的,故尽管他在经济比较发达和生活条件较高的上海生活,但相关待遇标准,如果没有约定,一般只能按照单位所在地的标准来执行。

  《实施条例》第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

  解读:显然这样一来,给类似黄先生这样异地工作的劳动者带来了福音。不仅仅限于劳动条件、劳动保护,包括最低工资、月平均工资标准都给了职工多一种选择。但稍感遗憾的是,用人单位注册地的有关标准若高于劳动合同履行地的有关标准的,职工如果想按高的标准来执行,先要看有无约定。如果没有的话,职工的待遇还是不能做到“求高不求低”。但这也提醒有类似经历的劳动者,如果单位派你到低标准地区工作的话,你应先与单位进行一下约定。

  试用期工资不低于最低工资标准就行了吗

  案例:施先生刚进单位不久,还处在试用期当中。他干的是电气主管的工作,工资约定是每月2500元,但上个月发工资时他发现,单位只给了他960元。他找人事询问,结果被告知,公司都是这么执行的,即试用期内先发最低工资,转正之后才能按合同约定的2500元标准执行。还说只要达到本市最低工资标准就是合法的,若不信可以去告。

  《实施条例》第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

  解读:原来确实是这样的情况,一般达到最低工资标准就不算违法。但是《劳动合同法》实施后就不一样了。作为单位的人事干部应该清楚,目前在试用期工资支付的标准上,有“三个不低于”:即一是不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%;二是不得低于劳动合同约定工资的80%;三是不得低于用人单位所在地的最低工资标准。所以不分情由地只执行一个标准是错误的,若拒不纠正将构成克扣工资。

  差旅费能否算作培训费用

  案例:小王是名牌大学毕业的,学历高能力强,进公司两年多来,领导也很器重他,经常会给他创造一些培训机会。最近单位拿出了一份协议叫他签字,说公司接下来准备派他到国外进修,但回来后必须至少再工作3年,否则要承担违约金5万元。5万可不是小数字,他表示一时不能接受。但领导跟他说,其实公司支付的远远不止这些,为此领会还跟他粗略地算了一笔账,此时小王发现,单位将机票之类的差旅费都算入培训费范围,他不知道这样做对不对?

  《实施条例》第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

  解读:之所以要对培训费专门作出解释是因为这涉及两个关联性问题,一个是“服务期”,另一个是“违约金”。我们知道,以前经常有单位乱设违约金,以损害职工的合法权益,阻挠职工的自由流动。为此《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。简而言之,单位提供了培训才可以约定服务期,进而可以约定职工违反服务期所要承担的经济责任。但哪些是培训费呢?这个问题不解决,势必又造成单位乱设违约金。现在《实施条例》解决了这一问题,即进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用,都可以纳入培训费的范围。

  合同期满服务期未满劳动者能否终止合同

  案例:由于种种原因,李小姐的劳动合同和服务期不一致了,双方也没有进行其它的约定。现在劳动合同到期了,李小姐也不想继续做下去了,希望单位立即办理终止合同的手续。但单位提出了异议,表示她的服务期还未满,不能走人。可李小姐坚持应以劳动合同期限为准,不同意延续劳动关系。

  《实施条例》第十七条劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

  解读:这几年由于劳动合同期和服务期的不一致产生了许多争议。有的认为在没有其它约定的情况下应以主合同《劳动合同》为准,有的认为应按签订的先后时间来确认,还有的认为主动权在单位。不过也有个别职工,单位已经明确告诉他合同终止,即不要他履行服务期了,但他非要履行,不愿意终止合同。现在《实施条例》明确,即劳动合同期和服务期两期不一致的,应当延续至服务期满,如果有其它约定的按约定办。这里也应注意三点:一是劳动合同期最好跟服务期一致。因为不一致,会出现延续期的合同、劳动关系处理问题,比较麻烦;二是“两期”无法一致的最好及时进行一个约定,不要拖到争议发生时再提出;三是切记,单位要职工继续履行的这个服务期必须是符合《劳动合同法》规定的,即有法律效力的,否则这个服务期约定了也无效,更无权要职工在劳动合同到期后继续履行。

  经济补偿的月工资由哪些项目组成

  案例:谢女士单位办不下去了,要跟职工解除合同,但在计算经济补偿金时,单位只按基本工资一档确定基数,而奖金补贴等均没有算入。单位的理由是奖金不固定,补偿标准只要不低于最低工资960元就可以了。

  《实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

  解读:类似经济补偿计算争议常有发生,《实施条例》再次明确计算方法,想必会对消除或减少此类纷争带来益处。不过这里要提醒职工两点:一是要收集保存好工资奖金和各类补贴的发放证据;二是如果属于工伤的,那除了经济补偿金外,还得要求单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

  另外对于“1个月的替代工资标准”,这次《实施条例》也作了规定:“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”

  劳动者提出解约需注意些什么

  案例:小狄准备辞职,虽然公司派他担任业务主管,但他总感觉这家单位很不正规。老婆管财务、老公是董事长、儿子当总经理,好多关系不好处理。于是在试用期快要结束的时候,他递交了辞职报告。可总经理说他没有提前30天通知,故不批准,还说他若执意要走,公司有权处罚他。

  《实施条例》第十八条有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(一)劳动者与用人单位协商一致的;(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

  解读:劳动合同法第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。所以小狄如果尚处在试用期的话,他只要提前三天就可以了,单位不批准既没有理由更不用去管他。

  不过职工在解约时须注意四点:一是分清期限,比如30天、3天、即时走人的情形;二是最好都采用书面的形式,防止单位反诬旷工;三是尽管一般都是由单位举证的,但职工也要注意收集和掌握相关的侵权证据;四是对单位的有些侵权行为,应注意区分性质、数量、恶意程度等,否则会使自己的解除行为处于被动。

  用人单位解约有哪些问题要注意

  案例:董先生被单位按违纪辞退,后来他申请了仲裁,结果竟“化险为夷”。客观地讲,董先生是有过错的,已经违反了规章,但由于单位的人事主管不注意程序,当时没有留有证据,辞退时也没有通知工会,规章制度修改后竟没有公示,结果没有得到仲裁的支持。

  《实施条例》第十九条有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(一)用人单位与劳动者协商一致的;(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  解读:这几年围绕辞退解约产生了大量的争议,所以如何正确行使辞退解约权还真是门学问。作为HR必须注意这样几个问题:一是尽管职工出现了可以被解除的情形,但一定要注意走程序,比如书面通知、通知工会、送达、备案等,如果程序上有误反而会变被动,该退的退不掉,还要补程序。从该条可以明显感知,现在审查单位的解除行为是否有效,程序和实质要件并重。再也不能按以往“实际争议已发生”或“应当知道”来对待,这样是不产生时效的,还将继续支付工资和提供待遇。二是辞退违纪职工一定要收集好相关证据,因为弄不好反而构成非法解雇,要支付两倍的赔偿金。三是处罚职工的制度依据一定要告知或公示,并留有这方面的证据。四是退工行为要及时,并按规定填写,不留后遗症。对此《实施条例》第二十四条规定:“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”需要特别提醒的是,《职工名册》也很重要,单位若拒不建立,最高可处2万元的罚款。劳动合同法规定,职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

  因单位侵权而解约是否要付违约金

  案例:纪女士和单位产生了劳动争议,最后单位还非法解雇了她。为此她走访有关部门投诉,有关部门将她的申诉材料转给了其单位上级主管部门的工会。经过工会的协调,单位认识到了错误,表示如果纪女士不想继续履行合同了,单位愿意按劳动合同法第八十七条的规定支付其赔偿金。但纪女士认为,除了赔偿金,她还要求得到工作年限的经济补偿金,否则就不离开单位。

  《实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。

  解读:纪女士现在当然可以选择走,也可以选择留,但单位非法解雇到底该承担多少经济责任呢?

  现在《实施条例》给出了答案。劳动合同法八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条的规定是:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《实施条例》的规定,现在只要单位支付了两倍赔偿金,那一年一个月的工作年限补偿金就可以不用支付了。但须知道,赔偿金的计算年限是自用工之日起计算的。

  用人单位如何正确行使解除权

  案例:单位在小韩接受培训后,依法与其签订了服务期协议并约定了违约责任。现在小韩不想再做了,希望解除合同。因为单位经常拖欠工资,已经影响到了家庭的正常生活。可单位表示,做不做是你的自由,不过你和单位签订过服务期协议,现在走人,得支付约定好的违约金。这下,小韩慌了,不知道走还是不走。

  《实施条例》第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。

  解读:这是对用人单位侵权的一种惩罚和制约。只要单位有劳动合同法第三十八条情形之一的,劳动者可以解除劳动合同,且不用承担违约金:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的:(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

  但是反过来,如果(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(五)劳动者被依法追究刑事责任等情形而被单位依法解除合同的,劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。